Por Beatriz Montenegro Castelo*
O direito do trabalho encontra-se submetido a um intenso ataque no Brasil. Sob justificativas diversas, a dimensão de proteção aos direitos humanos presentes nas relações de emprego, plasmada em tratados internacionais, na legislação ordinária, assim como na própria Constituição, vem sofrendo uma forte erosão nos últimos anos. Corremos o sério risco de que, em pleno século 21, as relações de trabalho voltem a ser tratadas como relações contratuais de natureza civil e comercial, como ocorria há mais de um século, no período do laissez-faire ou da chamada Era Lochner.
É nesse contexto de regressão dos direitos humanos do trabalhador que causa perplexidade o parecer do procurador-geral da República, Paulo Gonet, juntado nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.532.603 (Tema 1389), manifestando-se favoravelmente à chamada “pejotização”. A opinião do PGR valida textualmente a eficácia de contratos civis/comerciais de prestação de serviços, em detrimento da Constituição e da legislação trabalhista.
Emitido justamente pela autoridade que tem por missão constitucional defender os direitos fundamentais, inclusive o artigo 7º da Constituição, o parecer contribui para legitimar a violação sistemática desses direitos. Surpreendentemente, a manifestação não leva em consideração que a análise da fraude de contratos de prestação de serviços deve ser feita à luz do artigo 9º da CLT, e nem que a estratégia de indiscriminada contratação fraudulenta de trabalhadores por meio de pessoas jurídicas (PJs) fomenta a violação de direitos trabalhistas assegurados pela Constituição, além de contribuir para a evasão de responsabilidades tributárias e previdenciárias, com graves consequências para os cofres públicos.
O parecer do PGR não se limita a defender a ampla pejotização. Vai além, atingindo uma das premissas estruturais que garante a eficácia da tutela dos direitos dos trabalhadores, que é a própria jurisdição trabalhista. Ao defender que a competência para análise das denúncias de fraude em contratos de prestação de serviços seja deslocada da Justiça do trabalho para a Justiça comum, afronta não apenas o artigo 114 da Constituição Federal, mas também as regras básicas de fixação de competência em razão da matéria, estabelecidas no CPC (pedido e causa de pedir).
Com isso, suprime as próprias premissas jurídicas, filosóficas e mesmo econômicas que justificam e estruturam o direito do trabalho, historicamente construídas e incorporadas pela Constituição de 1988, pela legislação ordinária e por um conjunto de tratados dos quais o Brasil se tornou parte.
A opinião do procurador-geral, lamentavelmente, reitera a equivocada posição de alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal que, usurpando a função do legislador, têm promovido o uso indiscriminado de reclamações constitucionais para flexibilizar o regime jurídico trabalhista, distanciando-se de seus próprios precedentes em matéria de terceirização (Tema 725 e ADPF 324) e sugerindo a supressão de competência da Justiça do Trabalho.
Há uma espantosa quantidade de decisões em reclamações constitucionais que vêm empregando conceitos típicos do direito civil para afastar os vínculos de emprego reconhecidos pela Justiça Laboral. Ao invés dos requisitos formadores do vínculo de emprego contidos nos artigos 2º e 3º da CLT, como subordinação, pessoalidade, continuidade e onerosidade, diversos ministros do STF vêm empregando conceitos como autonomia da vontade, liberdade contratual, liberdade dos agentes econômicos, competitividade, objeto lícito, a inexistência de vício de consentimento, agente capaz, bem como as condições do trabalhador em termos de vulnerabilidade para aferir a existência, ou não, de fraude nas relações de trabalho.
Mais do que isso, há decisões que chegam a tratar textualmente o contrato de trabalho como um contrato genérico de natureza civil, indicando que o exame da matéria deve ser realizado pela Justiça Comum. Foi nesse mesmo sentido que andou o parecer proferido pelo PGR para ser colacionado aos autos do Tema 1389.
Tanto o parecer do PGR, quanto as decisões proferidas por diversos ministros do Supremo Tribunal Federal que afastam o reconhecimento do vínculo de emprego que foram reconhecidos pela Justiça laboral, desprezam todo o arcabouço histórico e legal do direito do trabalho, incorporados pela própria Constituição.
Agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei e livre consentimento são requisitos dos contratos em geral, não há dúvida, mas certamente não definem o contrato de emprego e igualmente não encontram eco nos precedentes. Muito ao contrário.
A consolidação do direito do trabalho decorreu justamente do reconhecimento pelo ordenamento jurídico de que os pressupostos do contrato de emprego não se confundem com os pressupostos dos contratos civis clássicos, pois envolve trabalho humano que exige uma proteção diferenciada, sem a qual o princípio da dignidade humana não estará protegido.
Esse movimento, ao deslocar o foco da realidade fática — a relação de emprego — para o contorno abstrato delineado no contrato formal, desprezando elementos como subordinação e pessoalidade, acaba por descaracterizar as relações laborais e aproximá-las de uma lógica civilista, historicamente insuficiente para tutelar o trabalho humano. O que é apontando como avanço no parecer e nas decisões monocráticas, constitui, portanto, um retrocesso.
Como se não bastasse, verifica-se, ainda, a equivocada adoção do conceito de paridade das partes, típica do direito civil, negligenciando o conceito de assimetria entre empregado e empregador, que está no coração do direito do trabalho.
Isso significa que relações de trabalho que há décadas vêm sendo apreciadas pela Justiça especializada à luz dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT, passaram a ser reexaminadas pelo Supremo Tribunal Federal, mas a partir de uma perspectiva contratual de matriz civilista, ignorando a legislação laboral e o artigo 7º da Constituição de 1988, com a utilização de categorias próprias do direito civil.
Não há como estabelecer diálogo possível entre essas duas perspectivas. De um lado, temos o olhar da Justiça do trabalho que examina a relação contratual a partir dos elementos da subordinação e da pessoalidade e à luz do conceito de fraude consagrado no artigo 9º da CLT. De outro, temos o olhar de ministros do Supremo Tribunal Federal, que apreciam a mesma relação jurídica sob o viés do direito civil, utilizando-se do conceito de autonomia da vontade e a partir da perspectiva da capacidade da parte ou da licitude do objeto, ignorando as especificidades da relação de emprego.
Cuida-se, em realidade, de construções teóricas distintas e estruturalmente incompatíveis, aptas a conduzir a conclusões interpretativas igualmente divergentes.
Uma relação de emprego analisada sob a ótica do direito civil dificilmente será qualificada como fraudulenta, precisamente porque a perspectiva adotada é outra, diametralmente distinta daquela consagrada pelo direito do trabalho.
É de extrema relevância — e urgência — que se compreenda essa dissociação, para que não se incorra na falsa percepção de que as decisões proferidas em reclamação constitucional estabelecem um efetivo limite à pejotização, limite este que residiria justamente na noção de fraude.
A jurisprudência unânime do STF, com base em determinação legal, firmou-se no sentido de que a terceirização é admitida, inclusive na atividade-fim, mas também estabeleceu que não há óbice ao reconhecimento do vínculo de emprego sempre que houver fraude na sua utilização para dissimular a verdadeira relação empregatícia.
Portanto, da leitura do Tema 725 do Supremo Tribunal Federal, seria natural concluir que o reconhecimento da fraude limitaria a ampla pejotização, estando salvaguardada a proteção da real relação de emprego.
Não obstante, as decisões em reclamações constitucionais, em sua larga maioria, têm afastado, na prática, o reconhecimento de qualquer fraude, ancorando-se na licitude do objeto, na capacidade das partes e na livre manifestação de vontade como fundamentos suficientes à validação do ajuste celebrado. Quando a lente utilizada é típica do direito civil e não aquela constante dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT, jamais haverá a declaração de fraude na análise de uma relação de trabalho. Esse raciocínio, ademais, encobre a realidade, que sequer poderá ser aferida, com o afastamento da jurisdição trabalhista da apuração dos fatos.
A utilização de conceitos do direito civil desloca o eixo da análise e esvazia a centralidade de elementos típicos da relação de emprego, que passam a ser tratados como juridicamente irrelevantes, representado equívoco metodológico e inaceitável retrocesso. Há quase um século que não se concebe o trabalho como mera mercadoria ou simples locação de serviços.
O contrato de trabalho não se confunde com contratos de compra e venda, locação, fiança, incorporação imobiliária, alienação fiduciária ou leasing, justamente porque o seu objeto é o próprio trabalho humano.
Na sua obra Curso de Direito do Trabalho, Orlando Gomes define muito precisamente os pressupostos fundantes do direito de trabalho: liberdade de trabalho e a limitação da liberdade de contratar. É exatamente o segundo pressuposto, limitação da liberdade de contratar, que diferencia o contrato de trabalho do contrato genérico de natureza civil.
Nessa perspectiva, a autonomia da vontade — concebida em sua feição clássica e irrestrita — não pode servir como critério definidor da relação de emprego, que não se estrutura sobre a plena liberdade de contratar, mas sobre as diversas limitações indispensáveis à proteção da dignidade humana. Essas limitações, ademais, foram expressamente estabelecidas pela Constituição de 1988, ao assegurar um extenso rol de direitos fundamentais do trabalhador.
A concepção de liberdade contratual absoluta pertence ao paradigma liberal do século 19, forjado no contexto do Código de Napoleão, no qual prevalecia a primazia da vontade individual e a mínima intervenção estatal. O constitucionalismo social do século XX, assim como as regras internacionais de proteção aos direitos humanos, superaram esse modelo. A Constituição de 1988 é uma expressão clara do constitucionalismo social, que busca enfrentar as assimetrias e superar as desigualdades que estruturam a história brasileira. Trata-se de uma constituição transformadora, que tem nos direitos fundamentais do trabalhador um dos seus pilares.
Foi precisamente a partir do limite da liberdade de contratar que se viabilizou a construção de um patamar civilizatório mínimo de proteção ao trabalhador. A imposição de limites à autonomia privada do empregador tornou possível a instituição do salário-mínimo, a fixação de jornadas máximas diária e semanal, o direito às férias anuais remuneradas, bem como as restrições ao trabalho da gestante, do idoso e do menor, além da vedação ou disciplina do trabalho em condições perigosas ou insalubres, entre tantos outros direitos. Essas limitações constituem o próprio núcleo estruturante do direito do trabalho.
Suprimir ou relativizar as limitações constitucionais ou legais da liberdade de contratar significa esvaziar a razão de ser do direito do trabalho e comprometer o modelo estruturante da Constituição de 1988.
Não há como negar que houve avanços desde o Estado liberal, que fazem com que aceitemos a legitimidade da intervenção estatal para limitar a autonomia privada sempre que necessária à proteção de bens jurídicos fundamentais. É nesse contexto que se reconhecem, com naturalidade, restrições no âmbito das relações familiares, da proteção da criança e do adolescente, da tutela do consumidor ou da defesa do meio ambiente.
Se o ordenamento admite limitações à autonomia privada para proteger a integridade física, a infância, o consumidor e o meio ambiente, com a mesma razão deve admiti-las quando está em jogo a dignidade do trabalhador e o valor social do trabalho.
A limitação da liberdade de contratar constitui expressão de civilidade e instrumento de concretização do Estado social. Desconsiderá-la no âmbito das relações laborais significa enfraquecer o núcleo essencial dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição e reabilitar concepções superadas que tratavam o trabalho como mera mercadoria.
Portanto, quando falamos de plena pejotização, não estamos falando apenas da liberdade de contratar no mundo globalizado, com novas formas de prestação de serviço. Quando admitimos a contratação fraudulenta de pessoas jurídicas, estamos falando da afronta ao cerne da Constituição federal, com drásticas repercussões para toda a coletividade.
A consequência de abandonarmos os fundamentos éticos e as raízes históricas do direito do trabalho, para voltar a examinar contratos laborais sob o manto da legislação civil, traduz-se em precarização travestida de modernidade.
As necessidades humanas básicas permanecem as mesmas. Jornadas extenuantes, ausência de férias, ambientes de trabalho insalubres ou perigosos, inexistência de descanso semanal remunerado inviabilizam a vida digna, adoecem e matam, atingindo tanto o empregado hipossuficiente, quanto aquele denominado hipersuficiente.
O que se contrata com a liberação ampla da pejotização é, em última análise, a promoção da barbárie. E a barbárie consiste em um mundo do trabalho destituído de limites. A civilização contemporânea pressupõe a existência de limites para garantir a vida e a proteção da dignidade humana, dentro e fora do mundo do trabalho.
*Beatriz Montenegro Castelo é sócia do escritório Montenegro Castelo Advogados Associados
